房产取得权属证书后原设定的在建工程抵押是否还可继续存续?

来源：法门囚徒

裁判要旨

抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。在案涉房产取得产权证至尚未重新办理房产抵押登记期间，在建工程土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除、抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。

案例索引

《谭月有、江门市广诚悦投资有限公司等借款合同纠纷案》【(2021)较高法执监302号】‍

争议焦点

房产取得权属证书后原设定的在建工程抵押是否还可继续存续？

裁判意见

较高法院认为：本案争议焦点是执行法院涤除谭月有享有的租赁权拍卖案涉房产是否符合法律规定。

一、关于谭月有享有的租赁权与本案抵押权人享有的抵押权成立先后的问题

首先，关于案涉在建工程抵押权的效力问题。《中华人民共和国物权法》排名前列百八十七条规定：“以本法排名前列百八十条排名前列款排名前列项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据本案执行依据查明事实，2012年3月22日，兴业银行江门分行与中奥公司、维华公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783号《较高额抵押合同》，约定中奥公司将其名下位于江门市蓬江区的土地使用权抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年3月22日至2017年3月22日。2012年3月23日，上述土地使用权办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证。2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783-2号《较高额抵押合同》，中奥公司将其名下位于江门市蓬江区在建工程全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年4月10日至2017年4月10日。故兴业银行江门分行对案涉在建工程享有的抵押权于2012年4月6日即有效设立。《中华人民共和国物权法》排名前列百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”据此，抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。在案涉房产取得产权证至尚未重新办理房产抵押登记期间，在建工程土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除、抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。故谭月有主张案涉房产的在建工程抵押权效力止于案涉房产办理房产证之时，缺乏法律依据。

第二，关于案涉在建工程抵押权与房产抵押权的关系问题。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”而《房屋登记办法》第六十二条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”上述条文均对在建工程抵押转为房屋抵押的登记程序作出了规定，但办理的具体程序和方法有所区别，故在实践中可能产生不同的办理程序。从本案查明事实看，2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201307050438号《较高额抵押合同》，中奥公司将其名下案涉房产抵押给兴业银行江门分行。2014年6月13日，案涉房产办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证书。上述事实表明，中奥公司在取得案涉房产所有权证后，又与兴业银行江门分行重新签订《较高额抵押合同》并办理了房屋抵押权登记，符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定的办理程序，案涉在建工程抵押权自2012年4月6日设定，直至案涉房产取得房产证后，案涉房产又重新办理了抵押登记手续，此时在建工程抵押权登记即转为房屋抵押权登记。谭月有主张抵押权人放弃对房产的抵押权与查明事实不符。并且，根据本案执行依据查明事实，案涉在建工程抵押权与房屋抵押权所担保的主债权合同、抵押权人与抵押人均相同，案涉在建工程抵押权与房屋抵押权设立连续，谭月有主张在建工程抵押权与房屋抵押权之间存在空档、其租赁权可以对抗案涉房屋抵押权的申诉理由，缺乏事实依据。因谭月有2013年11月12日才租赁案涉房产，在案涉在建工程抵押权根据登记机关办理程序重新办理房屋抵押权登记、转为房屋抵押登记的情况下，执行法院及广东高院认定其承租权是在案涉房屋抵押权设立后取得，具有事实依据和法律依据。

第三，《中华人民共和国担保法》排名前列百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。根据上述查明事实，谭月有享有的租赁权系在兴业银行江门分行就案涉房产享有的抵押权设立后取得，因此不能对抗案涉抵押权，谭月有的相关申诉理由不能成立。

《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。据此，谭月有如认为中奥公司出租抵押物造成其损失，可依法另行主张。

二、关于执行法院涤除谭月有租赁权拍卖案涉房产是否符合法律规定的问题

《较高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005年施行）第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”如前所述，谭月有取得租赁权晚于兴业银行江门分行抵押权的设立时间，由于在标的物上设立的租赁权等用益物权，将直接影响案涉标的物的处置，影响抵押权人担保物权的实现，本案抵押权人对谭月有与中奥公司的租赁合同亦不予认可，据此，执行法院涤除其租赁权拍卖案涉房产符合上述法律规定，谭月有请求在拍卖公告中公示谭月有为合法承租人的申诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。